Legislation-sur-le-devoir-de-diligence-versus-politique-commerciale

En février 2022, la Commission européenne a lancé une proposition de directive européenne sur le devoir de diligence en matière de durabilité des entreprises («proposition CSDDD»). Les entreprises seront mandatées, sous la menace de sanctions, pour surveiller les impacts négatifs qui pourraient survenir tout au long de leur chaîne de valeur en cas de violation d’une série de traités de durabilité : c’est-à-dire les traités sur les droits de l’homme, le travail et l’environnement. Ces traités sont énumérés dans une annexe détaillée. Cette obligation de vigilance s’applique globalement ; aucune distinction n’est faite selon les pays où opère la chaîne de valeur.

Quelques mois plus tard, en juin 2022, la Commission européenne a publié un document d’orientation sur les engagements en matière de commerce et de développement durable («TSD») que l’UE intégrera dans ses accords bilatéraux de libre-échange et dont elle s’attendrait à ce que ses partenaires commerciaux observer. La Commission place ces engagements de la DST dans la politique commerciale parmi un groupe plus large d’instruments visant à soutenir le commerce durable, comme sa proposition CSDDD. Cependant, la Commission passe sous silence des différences importantes entre ces deux initiatives, dont l’une concerne les entreprises et l’autre s’applique aux autres États.

Premièrement, les accords commerciaux de l’UE incluent un ensemble plus petit de traités de durabilité qu’elle attend de ses partenaires commerciaux que la liste complète que la Commission propose dans le CSDDD que les entreprises doivent surveiller tout au long de leur chaîne de valeur. Deuxièmement, en ce qui concerne les accords commerciaux de l’UE, la Commission souligne sa préférence pour une approche spécifique à chaque pays en ce qui concerne la mise en œuvre des engagements du DCT. Troisièmement, toujours en ce qui concerne ces accords commerciaux, la Commission souhaite prévoir des sanctions pour les violations d’une poignée de traités de durabilité seulement, et propose de les imposer uniquement en cas de violations graves. La poignée de traités étant l’Accord de Paris sur le climat et les huit conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT). En octobre 2022, la commission du commerce international du Parlement européen et le Conseil des affaires étrangères ont approuvé l’approche sélective de la Commission à l’égard des traités de durabilité, ainsi que sa hiérarchisation par pays.

Selon l’expression d’Oscar Wilde : « la cohérence est le dernier refuge de l’inimaginable ». Pourtant, le décalage entre la législation sur le devoir de diligence et la politique commerciale est frappant. Pourquoi la Commission européenne exige-t-elle beaucoup plus des entreprises, en ce qui concerne la surveillance des traités de développement durable, qu’elle ne peut ou ne veut le faire elle-même ?

Pour répondre à cette question, un peu d’histoire éclaire. Comment les engagements du DST, en référence aux traités de développement durable, sont-ils devenus partie intégrante des accords commerciaux bilatéraux de l’UE ?

Chapitres sur la durabilité dans les accords commerciaux de l’UE : jusqu’à l’été 2022

Il n’y avait pas de place pour les accords sur l’environnement et le travail à l’OMC, un souhait de longue date de l’UE. Ensuite, l’UE est passée aux accords commerciaux bilatéraux. Depuis 2011, dans un accord avec la Corée, l’UE a commencé à consacrer des chapitres distincts à la durabilité dans ses accords commerciaux. Cette pratique s’est ancrée dans une politique commerciale fondée sur des valeurs dans une communication de 2015 : aucune autre libéralisation commerciale préférentielle ne serait envisagée envers des partenaires commerciaux qui ne partagent pas les valeurs fondamentales de l’Europe en matière de droits de l’homme, de travail et d’environnement. L’accent mis sur les valeurs était censé contribuer à rendre la libéralisation des échanges, toujours épineuse, plus politiquement acceptable.

Ce choix politique n’était certainement pas sans controverse. Les économistes et les entreprises craignaient qu’une politique commerciale fondée sur la valeur rende les avantages économiques de la libéralisation des échanges trop dépendants de compromis politiques. Cela peut également expliquer pourquoi les différends concernant les engagements en matière de DST dans les accords commerciaux bilatéraux de l’UE ont été ne pas faire l’objet d’un règlement régulier des différends.

Comment fonctionne normalement le règlement des différends commerciaux ?

La procédure habituellement suivie dans les accords commerciaux s’inspire des innovations introduites dans le Mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC en 1995. Le consensus sur la résolution d’un différend entre les gouvernements en litige n’est plus nécessaire. Un gouvernement plaignant a le droit de soumettre un différend à un groupe d’experts indépendants dans le cadre d’une sorte de procédure d’arbitrage. Leur jugement est contraignant. Si la partie perdante ne se conforme pas à la décision, le plaignant qui obtient gain de cause peut imposer des restrictions commerciales comme contre-mesure pour forcer le perdant à se conformer.

Qu’est-ce qui a été prévu pour un litige de durabilité?

Le différend a été porté devant un groupe d’experts indépendants. Cependant, leur décision n’était pas contraignante et n’était parfois même pas publiée. Cette décision n’était rien de plus qu’un élément de base permettant aux parties adverses de parvenir à un accord.

Ce « statut à part » des engagements du DST dans les accords commerciaux bilatéraux a été vivement critiqué par la société civile, par le Parlement européen et par un groupe d’universitaires (je faisais partie de ce groupe de critiques). A ces critiques, la Commission et ses partisans ont apporté une série de réponses, souvent techniques. L’une de ces réponses était que les engagements du TSD seraient trop « vagues » pour faire l’objet d’une application stricte et de sanctions.

Les critiques comme moi ont toujours trouvé cet argument de l’imprécision absurde. Il n’est certainement pas crédible de rejeter tous les traités sur les droits de l’homme, le travail et l’environnement comme « vagues ». Notre réponse a été la suivante : la Commission doit sélectionner et éventuellement préciser quels engagements TSD sont éligibles à un règlement normal et contraignant des litiges assorti de sanctions.

Chapitres sur la durabilité dans les négociations commerciales de l’UE : à partir de l’été 2022

Après des années de résistance, la Commission a changé de cap dans son document d’orientation de juin 2022. Selon ses propositions, les différends concernant les chapitres sur la durabilité dans les accords commerciaux de l’UE seraient désormais soumis aux procédures normales de règlement des différends. Mais la Commission a toujours maintenu des réserves. Des sanctions pour non-respect d’une décision contraignante dans les litiges de durabilité ne sont prévues que pour les violations graves d’une poignée de traités : la Convention de Paris sur le climat et les conventions fondamentales de l’OIT. Ces dernières couvrent la liberté syndicale, l’interdiction du travail forcé, les pires formes de travail des enfants et la discrimination dans les conditions de travail. Il convient de noter que la proposition selon laquelle les violations doivent être graves avant que l’UE n’envisage des sanctions en cas de non-respect d’une décision créerait un seuil qui ne s’applique qu’aux litiges en matière de durabilité ; ce seuil ne s’applique pas aux violations de la réglementation commerciale ou des dispositions relatives à la propriété intellectuelle dans ces accords commerciaux bilatéraux.

Cette nouvelle politique se reflète déjà dans le traité commercial bilatéral que l’UE a conclu avec la Nouvelle-Zélande à l’été 2022.

Implications de la discussion sur la politique commerciale pour la loi sur le devoir de diligence

En résumé, en ce qui concerne la surveillance gouvernementale des engagements de la DST, moins de traités de durabilité sont sélectionnés, l’accent est mis sur la mise en œuvre spécifique à chaque pays et il y a des limites à l’application (notamment en ce qui concerne les sanctions en cas de non-conformité). Cela contraste avec le large éventail de traités de développement durable que les entreprises sont censées superviser à l’échelle mondiale, sans différenciation, sous la menace de sanctions. Quelle pourrait être l’explication de cet écart ?

Peut-être que les institutions de l’UE veulent limiter les controverses auxquelles les gouvernements doivent faire face. Ils peuvent s’inquiéter du fait qu’un certain nombre de traités de durabilité n’ont eu qu’un effet limité ou disparate dans la pratique. Une méta-analyse récente de l’Université canadienne Tory est arrivée à cette conclusion qui donne à réfléchir. En particulier, les traités qui n’impliquaient pas le commerce ou la finance, et n’avaient pas de mécanismes d’application propres, se sont révélés inefficaces, par exemple la Convention des Nations Unies sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes. (En passant, on peut noter que cette convention est incluse dans l’annexe de la proposition CSDDD de la Commission, également dans le chapitre TSD du récent accord commercial de l’UE avec la Nouvelle-Zélande (bien qu’exclu des sanctions), mais pas inclus par exemple dans la accord récent avec le Vietnam.) En fait, certains traités ont été jugés carrément contre-productifs dans cette analyse de l’Université Tory, y compris la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant. (Cette convention est incluse dans l’annexe de la proposition CSDDD de la Commission, mais pas dans les chapitres TSD des récents accords commerciaux de l’UE tels que ceux avec le Vietnam ou la Nouvelle-Zélande).

Comme explication possible de ce dysfonctionnement perçu des traités, les chercheurs ont postulé que les gouvernements répressifs marquent diplomatiquement en ratifiant un traité, mais ne subissent pratiquement aucune conséquence négative s’ils échouent par la suite à mettre en œuvre un tel traité. La Commission européenne s’attendait-elle à une amélioration de cette situation décevante grâce à sa proposition de CSDDD d’entreprise ? La supervision décentralisée des traités par des acteurs privés présente des avantages, du moins en théorie. Cela crée une multitude de superviseurs, plus près du lieu de travail. Mais cet avantage est-il toujours disponible ?

Que peut-on attendre des entreprises européennes, par exemple dans un pays étranger avec un gouvernement répressif ? Est-il raisonnable d’exiger des entreprises qu’elles prennent la parole lorsqu’un pays tiers a réagi avec hostilité à de telles initiatives ? Pour prendre un exemple, la réaction chinoise contre H&M, Adidas et certaines autres entreprises qui ont soulevé des questions critiques sur le travail forcé au Xinjiang est gênante. L’UE et les États membres ne devraient-ils pas prendre position avec leurs entreprises contre les violations des traités de durabilité, en particulier à l’égard des pays où l’UE a identifié des priorités de mise en œuvre ?

D’autres questions demeurent. Par exemple, dans sa note de politique commerciale de juin 2022, la Commission indique prudemment qu’elle veut toujours étudier la possibilité de soumettre la non-application de la convention sur la biodiversité à des sanctions dans le cadre de ses accords de libre-échange. Pourtant, dans sa proposition CSDDD de février 2022, la Commission n’a montré aucune réserve en imposant aux entreprises, sous peine de sanctions, de surveiller l’ensemble de leur chaîne de valeur dans chaque pays (qu’il s’agisse d’un partenaire commercial préférentiel ou non préférentiel de l’UE) en ce qui concerne les violations de la Convention sur la diversité biologique ainsi que des protocoles ultérieurs.

En bref, le passage d’engagements non exécutoires à des engagements contraignants et sanctionnables en matière de DST dans le domaine de la politique commerciale a conduit la Commission européenne à opter pour plus de sélectivité et de différenciation par pays. La proposition CSDDD de la Commission représente une évolution similaire vers des obligations plus contraignantes en matière de durabilité pour les entreprises. Conformément aux Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (UNGP) et aux Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales, les entreprises ont la responsabilité de superviser largement les droits de l’homme, le travail et les préoccupations environnementales qui surviennent dans leur chaîne de valeur. Mais, sauf cas exceptionnels, cette responsabilité des entreprises est limitée et ne constitue pas des obligations sanctionnables. Cela va changer avec la proposition CSDDD de la Commission. Pourtant, contrairement à son initiative dans le domaine de la politique commerciale, la Commission, dans sa proposition CSDDD, ne fait pratiquement aucune sélection parmi les traités de durabilité, et aucune différenciation entre les pays étrangers.

Malgré les réticences d’Oscar Wilde, plus de cohérence est souhaitable. Il doit y avoir un meilleur lien entre les obligations que les gouvernements de l’UE s’imposent à eux-mêmes et celles qu’ils veulent imposer aux entreprises, lorsqu’il s’agit de la mise en œuvre, de l’application et des sanctions concernant les traités de durabilité.

Ce blog a été publié pour la première fois sur EJIL:TALK! Blog de la Revue européenne de droit international.

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